2017年1月20日，新当选市监察委员会主任的张硕辅登台与代表见面并进行宪法宣誓。监察机关与的关系，是宪界关注的议题。（东方IC/图） 监察机关可以考虑设置一个面向社会的投诉委员会，不完全是内设机构，代表社会对监察机关的运行、监察机关工作人员的行为进行监督。——马怀德 监察机关内部划分党纪政纪调查系统、刑事侦查调查系统，分别适用监察法和刑诉法。这和机关内分治安部门、侦查部门一样，一个机关，两套法律系统。既满足国家整合反力量的需求，又满足要求。——陈瑞华 对于同样的问题，2017年3月4日，十二届全国五次会议大会发言人傅莹回应：修改宪法是国家的大事，要在的领导下，依照宪法的程序进行，有关这方面的信息我们也会及时地向社会公布。 关于监察立法与宪法的关系、监察与关系、监察与司法关系、被调查益等问题，南方周末记者近日采访了宪法、行、刑事诉讼法三个领域的知名学者。 陈瑞华：宪法是国家的根本，也是其他法律、行规、地方性法规制定的依据。按照监察法草案，领导下的一府两院制，已被改大领导下的一府一委两院制。这是对我国政体的重大改变，也是对人民代表大会制度的重大变革。 优先启动修宪程序，这不影响监察体制的试点工作。如果监察法立法确已箭在弦上，那可以现在提出宪法修正案草案，将与监察体制有关的内容全都确立在宪法修正案之中，然后将宪法修正案草案与监察法草案一起，向社会征求意见。 从宪法权威的角度来看，重大制度变革如果在宪法上没有根据，确实会影响整个宪法制度的统一性。但宪法也不是一成不变的，必须要不断适应变化了的客观现实。从立法与的关系来看，国家监察体制可以在前，再把通过宪法修改程序写入宪法，并作为继续深化的基本法律依据。关键是，在没有修宪之前，相关的措施在多大程度内能够为现有的宪法秩序所接纳。 国家监察体制是在党的领导下有序推进的，不能说它不符合宪法本身的目标，因为我国的宪法作为国家根本法必须要符合党的政策要求。从这一点上来看，那种仅仅从宪法文本上没有监察机关的字样就断定不修宪就不能设立国家监察机关的观点是站不住脚的，至少在上没有正确地认识立法与的关系，过于拘泥于文本，将与宪法旨不相背的措施拒之门外。 马怀德：在试点阶段，全国常委会可以依职权作出在全国推行监察体制的试点决定，无需修宪。但我在以前的文章中也讲过，从长远看应该修宪。这次，因为监察法涉及事关全局的重大体制，可以考虑先修宪，再出台监察法，同时产生第一届监察委员会。如果不能大幅修宪，在宪法中先增设一个授权条款，授权制定监察法和设立各级监察机关。等取得一定经验，再进行完整或全面的修宪。 从中央的部署来看，也不是太快。三地试点一年了，又作出在全国试点的决定。今年底明年初各地换届完成选举产生各级监察机关等的全面推开，如果明年3月召开的全国会议修宪、制定监察法、成立国家层面的监察委员会，也是可行的。 胡锦光：十八届四中全会强调重大要于法有据，而且依国首先要依宪。这里有个思维的选择：是在宪法没有依据的情况下就通过监察法、设立监察机关，还是不嫌麻烦，先修改宪法，再去制定监察法、设立监察机关？哪种选择利大于弊，更符合依国？我认为是后者。 南方周末：草案，监察机关向本级常委会作“专项工作报告”。这与“一府两院”所作的“工作报告”有多大差别？ 姜明安：其实监察机关应该向报告工作，而不是向常委会报告工作，因为监察机关是由产生的。每年要审议“一府两院”的工作报告，这是定期的报告，专项报告是不定期的。常委会代表可以让监察机关作专项报告，但专项报告不能代替每年的工作报告。的监督本身是制的，不能想监督就监督，不想监督就不监督。 南方周末：监察机关要对本级及其常委会负责并接受监督，但机关公务员也在监察范围中。这两者是否存在冲突关系？《中国纪检监察报》发文称，监察机关的监察对象是“人”而不是“机关”。 陈瑞华：我非常高兴看到这种回应。是最高国家机关，谁也不能对它进行监察，这是原则的内在应有之义。 那监察机关能不能对机关的公务员进行监察呢？这里分成两部分，一部分是代表及其常务委员会委员，第二部分是及其常委会的机关工作人员。我认为，第一部分人员不能受监察委的监察，因为代表要想自主地行使国家给予的，必须有豁免权。如果行为构成犯罪，必须把代表的身份掉以后，再启动法律追究程序。同时，监察机关由同级产生，不宜对同级进行监察，可以上提一级。 马怀德：监察委员会的主要功能就是实现对所有行使公的人员的监察全覆盖，这是监察法立法的目的。它是对人的监督，而不是对机构的监督，不能混淆这两种关系。 是不是在监督人的过程中，会涉及对机关的监督呢？我觉得恐怕不能做这样的理解。比如法院给某个领导干部量刑，并不能说是法院监督了省委或市委。 马怀德：选举产生监察机关主任、任免副主任和委员，从理论上说，可以在选举或任免时行使否决权。根据宪法，可以罢免它选举的领导，但没兜底条款，不能涉及其他人员或领导干部。在宪法未修改的情况下，监察法草案只能做这种表述（即不作）。所以我宪法修改要有授权条款，赋予罢免权。这样，监察法也可以相应地，可以选举也可以罢免监察委员会主任。 莫纪宏：监察机关既是，又是机关，其存在的性首先要接受党的领导，然后也要接受的领导和监督。因此，与“一府两院”作为国家机构中的工作人员不同的是，监察委员会组员必须接受双重监督，不能由简单决定监察官的退出。这种双重监督机制的存在反过来看，也是对党的纪检部门与监察机关合署办公机制的制度约束，属于将“制度的里”的一项重要措施。 莫纪宏：关键是要摆脱“监督者被监督”的循环监督思。对纪检监察合署办公机制的性是否信任，从源头上来看，涉及对执政党执政能力的信任问题。这个问题不是立法所能解决的，必须要通过监察机关办案和惩治的实际工作能力来作出有效判定。 马怀德：我认为监察机关可以设置两个机制进行更有力的监督。一是要更加明确监察机关的监务公开，监察委员会通过更加透明的的运行机制和信息披露、信息公开来接受社会的有效监督。二是监察机关可以考虑设置一个面向社会的投诉委员会，它虽然是监察委设置的，但又不完全是内设机构，实际上是一个社会机构，代表社会对监察机关的运行、监察机关工作人员的行为进行监督。 南方周末：监察机关可以采取的12项措施，有10项在刑诉法中也有。它们的使用条件和方式一样吗？ 张建伟：草案关于调查措施的很多，都参照了刑诉法中关于侦查的内容，但不诉法的约束，和约束不对称。 比如留置，从对完全的强度来看，侦查中的期限通常是2个月，留置一开始就可以达到3个月，还能再延长到6个月，而且不需要检察院批准。 另外，留置门槛也很低，不构成犯罪的人也可以留置。这了比例原则。采取一种强制性措施，应该与措施对象行为的严重程度及其未来可能获得的惩罚大体相当。 南方周末：有学者在留置之外增设取保候审措施，期限可达6个月，既能适应职务违法或犯罪调查的需要，又能从严控制留置的适用范围，减少留置适用。 陈瑞华：我们的刑诉法是一个非常好的“”，对保障、约束侦查的都相对完备，其实没有必要另起炉灶。 比较好的办法是，在监察机关内部划分党纪政纪调查系统、刑事侦查调查系统两部分。党纪政纪部分包括留置措施，适用监察法；一个案件由党纪政纪调查系统调查完毕后，可能构成犯罪的移交给侦查部门进行立案侦查，适诉法关于侦查的。 这和机关内分治安、交管部门和、经侦一样，一个机关，两套法律系统。既能满足国家整合反力量的需求，又满足要求。 南方周末：草案没有律师能否介入。有学者认为，职务犯罪调查具有特殊性，也有学者认为，应当允许律师介入。如何理解？ 马怀德：草案没有律师可以介入，就意味着将律师介入放到了司法机关接手案件之后（以后或审查起诉阶段）。这样的是有考虑找个平衡点的。如果说律师介入既能被调查利，又不妨碍调查，那可以考虑介入。但实际上，律师介入对调查很有可能会产生一定的影响。为了确保对违法犯罪的调查行为顺利进行，没有在监察机关办案阶段律师可以介入。 律师没有介入，并不意味着监察机关办案就没人去规范。草案了要提供饮食医疗方面的保障、对讯问的时长要严格把握、讯问期间全程录音等等，通过这些方式来保障对被调查益。 律师介入也不是能够防范所有风险的灵丹妙药。现在刑诉法律师可以介入一般的刑事案件，也没有完全避免非法和。 陈瑞华：原来侦查阶段律师介入也得不充分，但不能得出干脆就不的结论。在侦查阶段，律师可以会见嫌疑人，收集、调查形成思，可以申请取保候审、变更强制性措施、必要性审查，申请返还被违法的赃款赃物，还可以给嫌疑人提供法律咨询，对办案人员的非法取证行为提出。如果监察机关调查期间，这些都不能行使，就只有被调查人独自面对调查。 张建伟：案件侦查是在整个案情还不清楚的情况下搜集的过程，侦查机关为了取得有罪供述有时候会采取不正当的取证方法。和起诉、审判阶段相比，的最容易发生在侦查阶段。 过去，侦查阶段律师也不能介入。经过多方努力，自1996年修改的刑诉法实施以来，律师在侦查阶段可以介入。我们已经取得了这样的进步，应当珍惜。 南方周末：草案，监察机关依照监察法收集的材料，在刑事诉讼中可以作为使用。草案中的制度，是否符合刑事审判的要求？ 陈瑞华：草案的标准和刑诉法相比有差距。比如刑诉法了侦查阶段口供的七大排除规则，包括、、非法得来的口供一律排除，讯问没有在场所、侦查终结前没有经过检察机关核查程序的一律排除等。除了口供，刑诉法还了对实据的五十多种排除规则。而监察法草案是没有列举这些排除规则的，草案中的“以违法方法收集的应当依法予以排除”指的是监察机关监督、自己排除。 张建伟：刑诉法2012年增加一个条款，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的材料，在刑事诉讼中可以作为使用。现在，监察机关在调查过程中收集的可以直接采纳为起诉依据或定案根据，这点也应由刑诉法来加以。同时，对监察机关移送的，检察院、法院依然应有的审查、采信的。 南方周末：根据草案，检察院作出不起诉决定，需要征求监察机关意见并报请上级检察院批准。为何会有这种特殊的，它是否会影响检察院的实质审查权？ 张建伟：按照宪法，检察院行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的。即使检察院受党的领导和的监督，但也不宜介入个案。草案这条把监察机关的扩大到审查起诉，把检察院的起诉权打了折扣，削弱了检察院在刑事诉讼中的制衡功能。 马怀德：征求意见是信息沟通交流的一个过程。按照过去的刑事诉讼办案程序，检察机关可以依法作出起诉与否的决定。但是因为监察委员会不是刑事诉讼的一个环节，它只是对涉嫌职务犯罪的案件进行调查，所以检察院如果作出不起诉决定的话，双方之间应该有充分的信息上的沟通。这既是一种程序上的相互尊重，实际上也是保障案件顺利进行的一种机制上的安排。但只是征求意见而已，并没有说如果监察委员会不同意，检察院就不能作出不起诉决定。 陈瑞华：监察机关移送的案件，如果调查素质高，肯定是经得起法律检验的。但如果有个别案件达不到条件，检察机关认为不足、不构成犯罪，当然可以做出不起诉决定。同理，法院经过审判，发现不构成犯罪的当然应该宣判无罪，或对构成犯罪的给出恰如其分的量刑。监察机关对检察院的不起诉决定可以申请复议，对法院的判决也可以通过检察院提起抗诉。如果将来出现这样的局面，监察机关调查的案件，检察院一律都批准、提起公诉，法院一律且按监察机关意见来量刑，那监察体制反而是失败的，“以审判为中心的诉讼制度”也成为一句空话了。 推荐：
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